孙庭超律师

餐饮公司请求房地产公司支付其几百万元损失，孙庭超律师担任房地产公司代理人，辽宁省高级人民法院采纳律师意见最终裁定驳回餐饮公司再审申请。

法院文书：

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）辽民申4612号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：大连某餐饮管理有限公司
法定代表人:许某，该公司经理。

委托诉讼代理人：许xx，女，该公司工作人员。

被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：大连某房地产开发有限公司
法定代表人：赵某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙庭超，辽宁法大律师事务所律师。

再审申请人大连某餐饮管理有限公司（以下简称某餐饮公司）因与被申请人大连某房地产开发有限公司（以下简称某房地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2016）辽02民终7540号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某餐饮公司申请再审称，（一）二审判决没有查清事实就认定双方签订的《店铺租赁合同》有效错误。根据《合同法》第52条和《消防法》第13条的强制性规定，应认定案涉《店铺租赁合同》无效。2015年10月26日某房地产公司被辽宁省高新技术园区公安消防大队给予了行政处罚，该处罚决定书证实某房地产公司出租的案涉店铺未经消防检查验收，违反法律的强制性规定，所签订的《店铺租赁合同》无效。二审法院关于某房地产公司[2013]第0166号建设工程消防验收意见书未予以撤销，不能以其后的行政处罚认定案涉房屋未经消防验收合格的认定是不成立的。适用《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律的若干问题的解释》第八条的规定是适用法律错误。案涉合同无效，判决某餐饮公司给付租金没有法律依据，给付租金是以租赁合同有效为前提的。（二）某餐饮公司认为案涉合同是无效合同，即使是有效合同，也认为二审判决事实不清，证据不足，适用法律不当。二审判决认定某餐饮公司自2012年5月18日营业以来一直未向某房地产公司支付过租赁费，从而确认双方签订的《店铺租赁合同》于2015年10月23日解除没有事实和合同依据。双方在没有签订开业时间确认函的情况下，无法计算从何时交租金，即使拖欠租金也不构成违约。案涉合同是否解除的判断依据是某餐饮公司是否有违约行为。且某餐饮公司于2015年10月25日通过书面通知的形式向某房地产公司提出异议，不同意解除合同。某餐饮公司的通知阻碍了合同的解除。一、二审法院支持某房地产公司解除合同的主张是错误的。（三）一审对某房地产公司在合同履行过程中存在诸多违约行为应认定而没有认定。某房地产公司在本商场其他楼层同意其他人开设美食餐厅或小吃部，违反合同约定；违反合同节假日不停业的约定；没有保证商场的正常开闭店时间；因案涉整个商场没有办理消防验收备案手续，使某餐饮公司转租的众多承租人无法办理营业执照，使某餐饮公司承租的商场闲置较大面积而造成损失；某餐饮公司要求某房地产公司整改没有办理案涉店铺消防验收备案手续及空调不达标等问题，某房地产公司却置之不理等。（四）某房地产公司不应向某餐饮公司索要租金。某房地产公司多次向某餐饮公司及其他承租人在试营业期间不收取租费，某餐饮公司也未向次承租人收取租费。某房地产公司2015年10月23日前，从未向某餐饮公司索要过租费。二审判决某餐饮公司支付租费是不公正的。（五）即使应支付租金，二审判决支付2014年12月31日至2015年10月23日期间的租金，也应扣除2015年十一国庆期间放假七天的租金。（六）约定的租金里包括30%的管理费，某房地产公司营业执照经营范围中没有商铺管理，收取管理费是不合法的。一审判决某餐饮公司支付管理费没有法律和事实依据。（七）某房地产公司应赔偿因案涉商场被责令停业给某餐饮公司造成的停业损失。（八）双方签订八年店铺租赁合同，某餐饮公司投入了近300万元进行了装修和购买相关设备等，因某房地产公司的过错导致案涉店铺被停止使用，某房地产公司除了应承担赔偿责任外，还应尽快办理消防验收手续，继续履行合同，以实现合同目的。综上，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、九项规定的情形，请求撤销二审判决，依法改判或发回重审。

某房地产公司提交意见称，（一）案涉房屋已经于2013年5月22日取得建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格，至于公安消防部门在案涉工程消防验收合格后因商场未经竣工消防备案、未经消防安全检查而责令停止使用应属工程投入使用后消防安全检查的行政管理范畴。公安消防部门未对其出具的大公消验字[2013]第166号《消防验收意见书》予以撤销的情况下，不能认定案涉房屋未经消防验收合格。某餐饮公司认为该《消防验收意见书》系某房地产公司采取欺骗手段得来不合法，其观点涉及具体行政行为的认定问题，不属于人民法院民事案件的审理范围。某房地产公司出租案涉房屋并未违反任何法律、行政法规，租赁合同应认定为有效。（二）某房地产公司已经完成了租赁合同的主要义务，某餐饮公司已经实际占有使用案涉房屋且已经获得经营收入，故租赁合同已经实际履行，但某餐饮公司却并未履行支付租金的义务，属根本违约。（三）某餐饮公司提出某房地产公司在履约过程中存在违约行为系虚假陈述事实，其未能在一、二审中提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。（四）《店铺租赁合同》合法有效，承租房屋即应当按约定交纳租金，某餐饮公司欲扣除2015年十一国庆节放假七天租金无任何事实及法律依据。（五）某餐饮公司主张某房地产公司应赔偿其停业损失及应当办理消防验收备案手续并继续履行合同无事实及法律依据。某餐饮公司违约在先且属根本违约，致使合同无法履行且已解除，故某餐饮公司应当自行承担其相应损失。案涉租赁合同已于2015年10月23日解除，某餐饮公司未能在收到解除通知之日起三个月内请求人民法院或仲裁机构提出异议，应当视为其未能有效阻却租赁合同之解除，案涉租赁合同已经不再具备继续履行之事实或法律条件。综上，请求依法驳回某餐饮公司的再审申请。

本院经审查认为，关于某餐饮公司主张案涉《店铺租赁合同》违反合同法、消防法的强制性规定，应属无效的问题。《中华人民共和国消防法》有关“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”的规定，系法律关于房屋使用条件的强制性规定。案涉房屋所在的海创大厦于2013年5月22日取得建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。至于公安消防部门在案涉工程消防验收合格后因商场未经竣工消防备案、未经消防安全检查而责令停止使用海创大厦或是大厦未按《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》设置防火隔离带而对某房地产公司予以罚款，应属工程投入使用后消防安全检查的行政管理范畴。在公安消防部门未对大公消验字[2013]第0166号建设工程消防验收意见书予以撤销的情况下，不能以其后公安消防部门作出的有关行政处罚认定案涉房屋未经消防验收合格。某餐饮公司以案涉房屋违反合同法、消防法的有关规定为由主张案涉《店铺租赁合同》无效无事实及法律依据，且某餐饮公司原审反诉主张双方继续履行案涉《店铺租赁合同》与其前述观点自相矛盾，故一、二审法院未支持其该项请求并无不当。

关于某餐饮公司主张原审判决认定案涉《店铺租赁合同》于2015年10月23日解除的结论错误的问题。案涉《店铺租赁合同》第十三条约定，欠付其他应当向某房地产公司支付的费用达15日的;某餐饮公司未按合同约定交给租金或任何一项费用，每逾期一日，某餐饮公司应当承担应付款项日千分之五的违约金，逾期达十五日仍未交清的，某房地产公司权解除本合同。本案中，案涉店铺自2012年5月18日营业以来，某餐饮公司从未向某房地产公司支付租金费用及有关违约金，某房地产公司于2015年10月23日向某餐饮公司送达解除合同的通知，符合上述合同约定。在此情况下，即便某餐饮公司于2015年10月25日对该解除合同通知提出异议，也不影响某房地产公司解除合同的效力。原审法院判决确认双方签订的《店铺租赁合同》于2015年10月23日解除并无不当。

关于某餐饮公司主张二审判决其给付某房地产公司租金错误的问题。某房地产公司与某餐饮公司签订的《店铺租赁合同》约定，租赁费用的起租日按双方签署的“开业时间确认函”所载明的起租日为准。双方虽未按合同约定签署“开业时间确认函”，但从某房地产公司提交的已生效的（2015）大民二终字第01311号和（2015）大民二终字第01532号民事判决所认定的事实可知，案涉店铺所在的海创大厦芝麻街项目于2012年5月18日开业经营，且从某餐饮公司一审提供的营业额返点的情况统计，亦可证实其已使用案涉店铺实际经营，视为双方以行为改变了原约定。某房地产公司作为出租方，已履行了租赁合同的主要义务，交付了租赁物。某餐饮公司作为承租方，已经实际占有使用租赁物，应认定租赁合同已经实际履行。一、二审法院认定某餐饮公司应向某房地产公司交纳使用案涉店铺的租赁费用是正确的。原审法院根据某餐饮公司关于诉讼时效的抗辩及相关法律规定，判决某餐饮公司按照双方之间签订的案涉合同第五条确定的标准向某房地产公司支付2014年12月31日至2015年10月23日期间的租赁费用并无不当。关于某餐饮公司主张不应收取租赁费用中包括的综合管理费问题。案涉租赁合同第五条明确约定租赁费用包括租金、综合管理费、公共能源消耗费，所占比例分别为40%、30%及30%，应视为双方已对租赁费用的计算和收取方式达成一致意见，原审法院未采纳某餐饮公司该项抗辩亦无不当。

关于某餐饮公司主张某房地产公司应赔偿因案涉商场被责令停业给某餐饮公司造成的停业损失问题。双方签订的《店铺租赁合同》第八条8.1.2规定，“乙方（某餐饮公司）对店铺进行装修前应向甲方（某房地产公司）出具《店铺装修申请书》和施工图纸等工程文件，经甲方书面同意后方能进行装修，并应严格遵守《消防法》等有关法律、法规，装修所发生的一切费用由乙方承担（包括改动和增加消防、燃气、空调设施等费用）。乙方负责所租区域装修向消防部门的报审报验，若乙方未经消防部门报审报验进行装修或改动，由此产生的一切后果由乙方完全承担。装修竣工后，由乙方负责自费申报消防、环保等相关手续，经消防、环保等部门验收合格后，方可投入使用。……”本案中，案涉商场属于公众聚集场所，某餐饮公司未能举证证明其按合同约定在商场投入使用、营业前，履行了向消防部门报审报验的义务。且如前所述，案涉店铺自2012年5月18日营业以来，某餐饮公司从未向某房地产公司支付租金费用及有关违约金，某房地产公司已经依双方约定行使了合同解除权。故原审法院未支持某餐饮公司关于停业损失的主张并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回大连某餐饮管理有限公司的再审申请。